Premessa

Negli ultimi anni, moltissimi genitori d’alunni portatori di handicap, sia fisico sia psichico, sono stati costretti a ricorrere alla magistratura, per poter vedersi riconosciuto il diritto dei propri figli di fruire di un insegnante di sostegno nell’intero orario scolastico settimanale, e non solo per pochissime ore, in considerazione di gravi patologie che impediscono un adeguato inserimento del minore disabile nell’ambiente scolastico.

Fino a qualche anno fa, sono stati numerosi i ricorsi al giudice dell’urgenza, ex art. 700 c.p.c., a difesa del cittadino dal potere discrezionale della pubblica amministrazione scolastica, nella nomina dell’insegnante di sostegno e del “monte ore” riconosciuto a favore dell’alunno disabile (cfr. Trib. Modica, 5 maggio 2008; Trib. Pescara, 26 gennaio 2007; Trib. Aquila, 6 dicembre 2005; Trib. Taranto, 12 dicembre 2005).

Il ricorso al Giudice Ordinario, nelle vesti di giudice dell’urgenza, permette la tutela, in tempi rapidissimi, di un diritto soggettivo minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile.

Recentemente, invece, c’è stato un cambio di rotta della Corte di Cassazione, sostenendo la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

La sottrazione di questa delicata materia alla giurisdizione ordinaria non determina grossi inconvenienti, in quanto, ove sussista un pericolo di pregiudizio grave ed irreparabile, si può adire anche il Giudice Amministrativo in via cautelare e d’urgenza, ai sensi dell’art. 21 della legge 1034/1971, come modificata dalla legge 205/2000, per ottenere un provvedimento dal Presidente del Collegio in tempi rapidissimi.

Al contempo, appare utile richiamare il comma 10 dello stesso art. 21 e l’art. 26 della legge TAR, che hanno introdotto la << decisione in forma semplificata >>.

In altre parole, il Collegio del TAR, all’esito della Camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, anziché decidere rapidamente solo sulla misura cautelare, può definire il giudizio direttamente nel merito, con carattere di priorità, se il contraddittorio e l’istruttoria appaiono completi e dopo aver sentito le parti costituite.

Se il contraddittorio non è completo, il tribunale ordina il suo completamento, per poi fissare la data di udienza di trattazione del merito, sempre con priorità.

In sede cautelare, anche il Giudice Amministrativo applicherà gli stessi criteri richiesti dall’art. 700 del codice di procedura civile: il Fumus Boni Iuris e il Periculum in mora.

Analisi del Fumus Boni Iuris

Il Giudice cautelare svolge un’indagine sommaria circa la sussistenza del Fumus Boni Iuris.

Il Fumus Boni Iuris [1] è la “probabile sussistenza del diritto soggettivo”, di cui il ricorrente chiede la tutela in quanto teme che un pregiudizio possa incidere negativamente nella propria sfera giuridica.

Tale requisito è analizzato dal giudice adito con cognizione elastica, veloce e semplificata, al fine di ottenere il provvedimento in tempi molto brevi.

In relazione alla tematica oggetto di questo studio, il Fumus Boni Iuris è strettamente collegato alla normativa che tutela i diritti del disabile: articoli 3, 12, 13, 14, 15 e 16 della Legge 104/1992 <<Legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate>>, nonché dal T.U. n. 297/94, che sanciscono il diritto del disabile all’integrazione scolastica, allo <<sviluppo delle sue potenzialità nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni>> e al <<raggiungimento della massima autonomia possibile>>.

Sono richiamati gli artt. 34 e 38 della Costituzione che garantiscono il diritto di istruzione ai disabili, in quanto << Gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione e all’avviamento professionale >> e a tali compiti devono provvedere gli << organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato >> ( art. 38, 3°comma, Cost).

Inoltre <<La scuola è aperta a tutti>> (art. 34 Cost.).

Si evidenzia anche l’articolo 26 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, nell’inciso che sancisce il principio secondo cui << Ogni individuo ha diritto all'istruzione>> e << L'istruzione deve essere indirizzata al pieno sviluppo della personalità umana ed al rafforzamento del rispetto dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali>>.

Ne deriva che in ordine al fumus boni iuris, il nostro ordinamento giuridico riconosce al diversamente abile un diritto soggettivo assoluto all’adeguato inserimento scolastico.

Analisi del Periculum in mora

In ordine successivo, il Giudice cautelare rileva la sussistenza del Periculum in mora, in quanto, a causa della riduzione delle ore di sostegno e di assistenza scolastica, il disabile incontra difficoltà quotidiane nelle potenzialità di apprendimento, di formazione e di sviluppo della persona.

In altri casi simili, il giudice dell’urgenza ha individuato il periculum in mora nella perdita di fiducia del disabile sulle proprie capacità, facendo aumentare il suo disagio sociale[2].

In ogni caso, il ricorso a provvedimenti cautelari ed urgenti trova giustificazione dalla circostanza che il tempo necessario, per far valere il diritto nel giudizio di merito, pregiudicherebbe la condizione dell’alunno disabile[3], in quanto perderebbe l’anno scolastico, a scapito di un adeguato inserimento nell’ambiente d’apprendimento e con il rischio d’irreparabile lesione del diritto all’istruzione[4].

Si può ragionevolmente sostenere che, la Pubblica Amministrazione, prima di procedere alla eventuale riduzione delle ore di sostegno a causa di “tagli in organico”, deve svolgere un accertamento sui pregiudizi imminenti e irreparabili ai quali può andare incontro l’alunno disabile, nel diritto alla salute e all’istruzione, altrimenti si riscontra una <<“irragionevolezza” dell’esercizio della discrezionalità tecnica>>[5].

Il giudice cautelare adotta il provvedimento sulla base di una istruttoria sommaria, senza applicare le formalità richieste dal procedimento a cognizione piena e omessa ogni formalità non essenziale.

Sono considerate le dichiarazioni testimoniali degli insegnanti e dei genitori degli altri alunni, sottoscritte dagli stessi, i quali assumono le vesti di semplici informatori sui comportamenti del minore disabile [6].

Occorre evidenziare, soprattutto, che si dà maggior rilevanza alle certificazioni rilasciate dalle strutture pubbliche, come le Aziende Sanitarie Locali, o da equipe pedagogica che attestano la grave patologia e l’utilità di un sostegno specialistico per l’intero orario settimanale, al fine di favorire un miglioramento nelle condizioni di vita del disabile[7].

A maggior ragione, poi, si ritiene fatto notorio che il minore disabile possa ottenere progressi con l’assistenza specialistica a tempo pieno: sono moltissimi i documenti e gli studi di natura psicologica e medica a sostegno di questa teoria, molti dei quali sono stati anche spunti preziosissimi per l’intervento del nostro legislatore[8].

1) tesi favorevole al Giudice dell’urgenza ex art. 700 c.p.c..

La Giurisdizione si determina sulla base della domanda, la quale s’identifica nel petitum, in pratica la richiesta rivolta al giudice, e soprattutto nella causa pretendi, ossia la ragione intrinseca posta a fondamento dell’istanza.

Dalla lettura approfondita del nostro ordinamento scritto, possiamo rilevare la distinzione tra situazioni soggettive a nucleo rigido e situazioni soggettive a nucleo variabile.

Le situazioni soggettive a nucleo rigido sono diritti soggettivi assoluti, primari, giacché sono strettamente legati alla persona, e garantiti, in modo diretto, dal nostro legislatore. Ad esempio il diritto alla salute, il diritto all’integrità psico-fisica[11].

Su tale bene tutelato la Pubblica Amministrazione ha solo un potere accertativo, cioè può solo valutare i fatti indicati dal soggetto leso senza assumere decisioni che possono determinare un <<affievolimento del diritto>> oppure <<pregiudicarlo nel fatto indirettamente>>.

Anzi, la Pubblica Amministrazione deve garantire una <<tutela forte>> (cfr. Cass. Sez.U., 8 novembre 2006, n. 23735; Cass. Sez.U., 20 Febbraio 1992, n. 2092; Cass., Sez.U., 1 agosto 2006, n. 17461).

Al contrario, le situazioni soggettive a nucleo variabile non sono previste espressamente in una norma scritta, ma sono tutelati indirettamente dal nostro legislatore, assumendo le caratteristiche di interesse legittimo[12].

Solo in questo ultimo caso, la Pubblica Amministrazione ha un potere discrezionale più ampio nelle scelte organizzative del suo intervento e può mettere a confronto la portata e l’importanza di tale interesse legittimo( che deriva dall’affievolimento di un diritto soggettivo) rispetto ad altri interessi privati o pubblici coinvolti.

Alla luce di quanto osservato, il diritto alla salute del disabile, in quanto tutelato dagli articoli 34 e 38 della Costituzione, dall’articolo 26 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’uomo, dall’articolo 12 della legge n. 104 del 1992, è un <<diritto soggettivo perfetto>> non degradabile ad interesse legittimo.

Pertanto, la P.A. non ha poteri discrezionali in materia e gli atti amministrativi che ledono tali diritti, in quanto illeciti, sono disapplicabili dal Giudice ordinario ai sensi della legge n. 2248 del 1865, art. 5, all. E.[13].

Il logico corollario di tale principio riguarda il tema della giurisdizione.

Applicando gli articoli 102 e 113, comma 1, Cost., al Giudice ordinario (e soprattutto, al Giudice dell’urgenza ex art. 700 c.p.c. per ottenere un provvedimento-lampo) spetta la cognizione sui diritti soggettivi, e quindi sul diritto alla salute e all’istruzione del disabile.

Questa corrente di pensiero è stata, in passato, largamente seguita dai Giudici di merito.

Infatti, la Cass. Sez. U. n. 558/2000 dispose che per individuare il giudice competente, non bisogna considerare il criterio della materia del “pubblico servizio” ma soltanto la “situazione giuridica di cui si chiede la tutela”, riconoscendosi la giurisdizione del giudice ordinario relativamente ai diritti soggettivi e quella del giudice amministrativo in materia di interessi legittimi.

Però, la Pubblica Amministrazione Scolastica, già in passato, ha sempre opposto resistenza a tale orientamento, sostenendo la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo e proponendo puntualmente il regolamento preventivo di giurisdizione innanzi alla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, secondo l’articolo 37 del codice di rito.

2) tesi favorevole al Giudice Amministrativo

Diverse Amministrazioni scolastiche hanno presentato reclamo contro le ordinanze del Giudice dell’urgenza ex art. 700 c.p.c., sollevando la solita questione di rito, secondo la quale il Giudice ordinario non ha la giurisdizione in materia di diritto all’assistenza scolastica del disabile.

Ad avvalorare tale tesi, c’è stata la sentenza della Cassazione Civile S.U. del 19 gennaio 2007, n. 1144 che ha considerato il D.Lgs. 31 Marzo 1998, n. 80, art. 33 nella parte che <<devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo […] le controversie riguardanti le attività e le prestazioni rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati>>.

In tal caso è posto l’accento sulla definizione di “servizio scolastico” in genere, anziché sul concetto di “diritto all’istruzione del disabile come diritto soggettivo primario e assoluto”.

In conformità a questa tesi, diversi Giudici dell’urgenza ex art. 700 hanno dichiarato il proprio difetto di giurisdizione su tale delicatissima materia, riconoscendo la competenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La giurisdizione esclusiva è caratterizzata dal fatto che il Giudice Amministrativo conosce le controversie <<ratione materiae>> e non sulla base della situazione giuridica soggettiva della quale è chiesta la tutela[14].

Pertanto, in queste materie, il giudice amministrativo può conoscere sia i diritti soggettivi sia gli interessi legittimi.

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, occorre ugualmente stabilire la natura della situazione giuridica soggettiva pregiudicata al fine di individuare l’azione da intraprendere.

In caso di tutela di interessi legittimi, occorre procedere all’impugnazione dell’atto o del provvedimento amministrativo, per ottenerne l’annullamento, nei termini perentori previsti dalla legge.

Invece, se si agisce per tutelare un diritto soggettivo occorre un’azione di accertamento del diritto, per ottenere una sentenza dichiarativa o di condanna, che potrà essere esercitata nel termine più lungo che coincide con la prescrizione del diritto pregiudicato.

Ciò premesso, occorre evidenziare che vi sono due orientamenti.

Il primo orientamento, minoritario, ritiene che non esiste una norma che riconosca in termini matematici e predeterminati la durata dell’assistenza specialistica a favore del disabile. Pertanto, non si può sostenere l’esistenza di un vero e proprio “diritto soggettivo del disabile ad un determinato monte ore”.

Perciò, la situazione giuridica attiva del disabile ad ottenere l’insegnante di sostegno nell’intero orario scolastico settimanale avrebbe le vesti di interesse legittimo, o meglio un interesse tutelato indirettamente dal nostro legislatore, costringendo l’interessato ad agire con Azione Impugnatoria, volta all’annullamento del provvedimento amministrativo.

La seconda tesi, nettamente maggioritaria, considera il <<diritto del disabile al sostegno e all’assistenza scolastica>> un <<diritto fondamentale della persona>> quindi, l’ Amministrazioni Scolastica non ha alcuna discrezionalità in materia di “monte ore” per l’ insegnamento di sostegno a favore del disabile, poiché deve esattamente erogare il livello di assistenza indicato dalla A.S.L..

Tale impostazione, invece, conferisce al ricorso natura di Azione di accertamento del diritto leso.

Merita un particolare richiamo la Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, emessa in data 25 giugno 2009, che inquadra la vicenda con termini chiari e ben precisi.

Si evidenzia, infatti, nella sentenza che <<il contenuto della prestazione di sostegno o assistenziale non deve essere determinato e specificato né dai genitori esercenti la potestà sul disabile, né tantomeno dall’Amministrazione Scolastica, bensì esclusivamente ed unicamente dalla A.S.L., organo tecnico competente e in grado quindi di attribuire al diritto il concreto contenuto rapportato alle esigenze del disabile>>[15].

In via conclusiva, il diritto all’istruzione del disabile ha una <<evidente priorità assoluta rispetto a eventuali esigenze di bilancio o relative agli aspetti organizzativi dell’attività scolastica…>>[16].

Ma vi è di più.

Gli entusiasmi accesi dalla sentenza del TAR Puglia del 25 giugno 2009 sono legati, senza ombra di dubbio, dal riconoscimento del <<danno esistenziale>>[17] in favore della piccola disabile.

Un traguardo importantissimo non soltanto per chi, in questa vicenda, ha sostenuto e difeso la parte lesa nei suoi diritti fondamentali, ma, soprattutto, per la nostra società che ha sempre più bisogno di una Magistratura sensibile alle problematiche dei soggetti più deboli, resi ancora più deboli da eventuali e, a mio parere, assurde scale di valori che osano comparare i diritti fondamentali dell’individuo, come la salute e l’istruzione, con altri interessi pubblici generali legati alla mancata disponibilità finanziaria o all’esigenza di contenimento della spesa pubblica.

Basta riflettere sulle motivazioni della sentenza, dalle quali emerge che <<pur in assenza di specifica prova del danno esistenziale subito dalla minore, deve ritenersi che il venir meno dell’assistenza scolastica e di base in presenza della grave e documentata situazione di disabilità abbia determinato un regresso nella vita scolastica e relazionale del minore […] con conseguente aggravamento del senso di insicurezza e del livello di autostima della bambina, nonché del senso di emarginazione, con grave pregiudizio subito dalla piccola>>[18].

Termino questo lavoro con una mia piccola riflessione.

Moltissime sentenze della Magistratura, con un’interpretazione oculata delle norme giuridiche, hanno conferito al nostro ordinamento un contenuto profondamente sensibile alle vicissitudini umane, soprattutto verso quelle che coinvolgono i soggetti più deboli.

Secondo il mio parere, i provvedimenti che suscitano, per completezza di contenuto, maggior interesse, meriterebbero la massima divulgazione tra i cittadini, affinché chi vive gli stessi drammi si senta, da subito, realmente protetto, prima dalla legge e dalla nostra Carta Costituzionale e poi dagli organi giudiziari, chiamati ad applicarne il contenuto.

Al contempo, occorre la massima divulgazione anche tra le istituzioni pubbliche, affinché possano gestire con maggior diligenza le future problematiche della stessa natura.

Cito un pensiero di Girolamo Monteleone[19], il quale evidenzia che le norme giuridiche sono semplicemente ipotesi generali ed astratte.

Dopo questa premessa, l’autore evidenzia che occorre favorire un’adesione spontanea degli individui, altrimenti le norme diventano << inutili ed inconsistenti tavole cartacee…>>.