La Legalità ferita

di Michele Ainis
(Professore ordinario di istituzioni di diritto pubblico nella facoltà di giurisprudenza dell'Università degli studi di Teramo)

Relazione introduttiva all’«Assemblea dei 1000», Roma, hotel Ergife, 17 giugno 2005.

1. In questi referendum c’erano molte cose in ballo, c’erano in discussione temi alti, i temi della vita e della morte, della laicità e della fede, della fertilità, della malattia, dei confini della scienza. Ma la posta in palio era in primo luogo lo stesso referendum, l’istituto costituzionale del referendum. La posta in palio era la «seconda scheda» che i costituenti hanno consegnato agli italiani, che il Parlamento ha messo in mano agli italiani solo a distanza di un quarto di secolo dalla Costituente (all’epoca del referendum sul divorzio), che la successiva prassi referendaria ha via via svuotato e deformato, e che infine è arrivata alla prova del 12 giugno come un malato davanti all’ultimo consulto. In palio c’era insomma il futuro del referendum – di quell’istituto che a suo tempo Bobbio definì la «gemma» della nostra Costituzione – e c’era dunque in palio la stessa legalità costituzionale. Ma questa legalità è stata violata, è stata tradita, è stata vilipesa durante tutto l’arco della vicenda referendaria.

È successo fin dalla scelta dei quesiti. Me ne ricordo bene, giacché vi ho preso parte. L’idea del comitato promotore era di sottoporre al corpo elettorale un unico quesito, un quesito secco, un «sì» o un «no» all’abrogazione della legge n. 40. Era la via più limpida, ed anche quella meglio in sintonia con il modello costituzionale di referendum, come cercherò di dimostrare fra un momento. Ma il comitato promotore, per cautelarsi dinanzi a una giurisprudenza costituzionale ormai oggettivamente imprevedibile nei suoi esiti concreti, scelse d’affiancare al quesito totale i 4 quesiti parziali sui quali poi abbiamo votato. Il comitato scelse – o meglio fu costretto a scegliere – di tagliare a fette questa legge, ricorrendo a un escamotage che certo non ha favorito la migliore comprensione dei quesiti, e che infine ha allontanato molti italiani dalle urne. La prova è in un sondaggio pubblicato dal Corriere della sera a metà maggio: a meno d’un mese dalla consultazione, il 30% degli elettori erano convinti che si sarebbe votato su un unico quesito, per l’abrogazione totale della legge. La prova è nella campagna antireferendaria, che ha impiegato in modo martellante l’argomento dell’eccessiva tecnicità dei quesiti, e almeno in questo caso non del tutto a torto. La prova è nelle 4 schede che ci chiedevano di timbrare con un sì o con un no quesiti più lunghi di un lenzuolo, e oltretutto costruiti con frasi smozzicate e parole sforbiciate, un comma di qua, una virgola di là.

Ecco, questo è stato il primo strappo, la prima ferita alla legalità costituzionale: e questa ferita, duole dirlo, si deve proprio a chi dovrebbe farsi custode della Costituzione. Non c’è un solo costituzionalista in grado di rintracciare sicuri standard di giudizio nel gran mare della giurisprudenza costituzionale sull’ammissibilità dei referendum; non c’è un solo manuale di diritto costituzionale dove non si trovi scritto che quella giurisprudenza è ondivaga, incoerente, spesso contraddittoria, e insomma sviluppata all’insegna non della certezza bensì dell’incertezza del diritto. Il “mostro” dei referendum manipolativi, dei quesiti incomprensibili, è stato allevato lì, nelle sale della Consulta; lo dimostra l’origine di questa vicenda referendaria, e lo dimostra inoltre il verdetto reso dalla Corte il 13 gennaio, con la bocciatura del quesito totale e il via libera ai quesiti parziali.

Ora, io non voglio esercitarmi in un commento critico alle decisioni della Corte; chi lo desidera, potrà leggere il volume che l’università di Teramo sta per pubblicare, dove contro quelle decisioni di gennaio si leva la voce di 41 costituzionalisti, e si leva lungo 750 pagine. Come diceva Omero, gli dèi tessono disgrazie affinché gli uomini abbiano di che cantare. Qui emerge però un passaggio che va sottolineato: il referendum sulla fecondazione assistita offriva l’occasione di tornare al modello costituzionale di referendum, e la offriva per tre distinte ragioni.

Primo: nel modello costituzionale il referendum ha una funzione oppositiva contro scelte parlamentari particolarmente contrastate, e tale funzione si manifesta a pieno quando il referendum cade contro una legge appena varata dalle Camere: è il caso della legge 40, come a suo tempo fu il caso del divorzio. Quando l’on. Rutelli e vari altri hanno sostenuto che questi referendum erano sbagliati perché bisognava prima sperimentare la legge n. 40, commettevano uno sbaglio a propria volta, in termini di diritto costituzionale: se il referendum serve a verificare la sintonia fra eletti ed elettori su una questione che divide le coscienze, allora esso va celebrato subito, all’indomani della decisione parlamentare; in caso contrario il referendum diventa un’altra cosa, diventa un atto di iniziativa legislativa, diventa una proposta di legge popolare.

Secondo: nel modello costituzionale il referendum non si rivolge contro scelte legislative minute e di dettaglio, bensì sulle questioni di maggior spessore della vita politica nazionale, quindi sui grandi dilemmi etici, rispetto ai quali gli elettori hanno titolo a decidere come e più dei loro rappresentanti in Parlamento: e di nuovo è il caso della legge 40, come a suo tempo fu il caso del divorzio. Ecco perché c’era un che d’insultante, di offensivo per la dignità degli elettori, nei manifesti che hanno foderato le nostre città: «Sulla vita non si vota». Ma come, deputati e senatori hanno votato la legge n. 40, e noi non possiamo farlo? E su che cosa dovremmo votare allora, sulle nomine nelle banche, sui posti da sottosegretario, sul nome del nuovo partito unico del centro-destra?

Terzo: nel modello costituzionale il referendum tende ad abrogare un’intera legge, e solo in via eccezionale e residuale può abrogare singole porzioni della legge, quando esse siano concettualmente autonome: fu il caso del divorzio, ma non è stato viceversa il caso del referendum totale sulla legge n. 40, perché l’illusione di tornare alle origini è naufragata tra gli scogli della Consulta. È naufragata nonostante la pioggia di argomenti spesi nella difesa tecnica di Nicolò Zanon, ed è naufragata perché la Corte ha ritenuto la 40 una legge «costituzionalmente necessaria», cioè una legge che non può essere mai del tutto cancellata, anche se la somma dei 4 quesiti parziali dà il quesito totale, anche se la vittoria dei 4 «sì» avrebbe lasciato sopravvivere non la legge ma il moncherino della legge n. 40.

2. Questo primo strappo alla legalità costituzionale ha sviluppato l’infezione, e l’infezione via via si è propagata con una quantità di altrettante violazioni delle regole. Ne ho contate sei, le elenco rapidamente.

Primo: la questione della data. La legge stabilisce che i referendum siano votati in una domenica compresa tra il 15 aprile e il 15 giugno. Questa finestra temporale di due mesi vuole evidentemente consentire la scelta più appropriata in rapporto alle diverse congiunture della vita nazionale. A sua volta, la scelta non può che essere orientata verso una data che incoraggi il flusso elettorale, non già il deflusso: altrimenti la legge stessa avrebbe permesso di votare il giovedì (quando gli italiani sono un po’ tutti al lavoro) o il giorno di Ferragosto o di Natale (quando i più sono partiti per le ferie). Ergo, il potere governativo non è affatto libero nel fine, bensì piuttosto vincolato al fine d’ottenere la massima partecipazione elettorale. Ergo, questo potere non soggiace a calcoli di schieramento, a differenza per esempio della potestà riconosciuta al Cabinet britannico di convocare le elezioni nel momento politico che gli è più favorevole; soggiace viceversa all’obbligo costituzionale di dare corpo e gambe al referendum. Sicché la decisione di farci votare a metà giugno (quando le spiagge sono ormai piene di lettini e d’ombrelloni) ha espresso la volontà di sabotare la consultazione.

Secondo: il capitolo dell’informazione. I diritti, diceva Bobbio, non sono tutti uguali. Alcuni diritti rappresentano la condizione per l’esercizio degli altri diritti, e hanno quindi un valore più pregnante, più eminente. Così, ogni democrazia si regge sul diritto di voto; ma questo diritto è una finzione quando i cittadini non possono decidere fra proposte politiche diverse, e per decidere devono conoscerle. Ecco perché il diritto all’informazione costituisce il presidio delle democrazie. Sennonché l’informazione sui referendum è stata negata agli italiani dalle loro televisioni pubbliche e private, e cioè dal più potente megafono dell’informazione. Uno spettacolo – o meglio, un non spettacolo – cui abbiamo assistito tutti, sicché mi limito a richiamare un solo dato: uno studio dell’Osservatorio di Pavia ha reso noto che nel periodo compreso fra il 12 e il 27 maggio, il Tg1 ha dedicato ai referendum meno di un minuto per ogni notiziario, mentre Tg2 e Tg3 sono riusciti a fare addirittura peggio.

Terzo: il calcolo del quorum. O meglio la lotteria del quorum. Ad ogni referendum la stima del corpo elettorale subisce oscillazioni imperscrutabili. Per dirne una, nel 1999 (all’epoca del referendum sulla legge elettorale) gli aventi diritto al voto furono calcolati in 49.309.060, crescendo di 254.650 unità rispetto al referendum precedente. L’anno dopo, pur non essendosi verificato alcuno tsunami italiano, per i 7 referendum radicali gli elettori scesero di 241.366 unità. Questa volta è successo anche di peggio. A meno di due settimane del voto il ministro per gli Italiani all’estero, smentendo il ministro dell’Interno, ha dichiarato che il controllo delle liste degli elettori residenti oltre confine non sarebbe stato completato prima del 2006. Col risultato che almeno 800.000 fantasmi hanno gonfiato il quorum, portandolo di fatto al 52%. Cittadini irreperibili, o morti ormai da tempo. Cui si sono aggiunti i 9.000 militari impegnati nelle missioni all’estero. E si sono aggiunti inoltre i 100.000 disabili che non si muovono da casa, il cui voto non è stato agevolato in alcun modo, e che hanno perciò subito la beffa di non potersi esprimere su una materia (la ricerca sulle staminali) che li toccava dal di dentro.

Quarto: le condizioni del voto. Mettiamo pure da parte la questione degli sms che il governo ha inviato agli italiani prima delle europee 2004, e non invece in quest’occasione. Il governo non ne aveva l’obbligo, ha stabilito il tribunale di Roma; quel precedente non può considerarsi vincolante, ha aggiunto il tribunale di Roma. D’accordo; ma se dalla Costituzione si evince un favor verso l’istituto referendario, vale qui la stessa conclusione che riguarda la scelta della data: sul governo cade l’obbligo costituzionale di favorire la consultazione, non già di ostacolarla. Ma lasciamo pure da parte il deficit di informazione, che oltretutto ha impedito l’esercizio del diritto di voto a molti italiani residenti all’estero e rientrati in Italia per l’occasione, senza sapere che in Italia erano stati cancellati dalle liste elettorali (un nome per tutti: Giovanni Sartori, che certo non è sospettabile di ignoranza costituzionale). Lasciamo da parte tutto questo, anche se tutto questo pone un problema di legalità sostanziale sulla consultazione. Rimane l’esperienza vissuta da chiunque si sia recato alle urne. Nei seggi e intorno ai seggi c’era un clima strano, un’atmosfera che personalmente non avevo mai sperimentato. Entravi nella scuola dov’era collocato il tuo seggio elettorale e incontravi sguardi complici, mezzi sorrisi, ammiccamenti, cenni d’intesa fra chi andava e chi veniva. Ci riconoscevamo a vicenda, noi che abbiamo votato. In qualche modo, era come essere nudi. Diciamolo apertamente: il 12 giugno è stata violata la segretezza del voto. E siccome la segretezza – dice l’art. 48 della Costituzione – è posta a presidio della libertà del voto, il voto del 12 giugno non è stato libero. Cito un solo caso: è accaduto a Fierozzo, un comune del Trentino, dove ha votato l’1,39% dell’elettorato, ovvero 5 persone su 360. E poiché queste persone hanno votato in 3 seggi diversi, poiché 4 di queste persone hanno votato «sì» e una persona ha votato «no» risultando l’unico votante del suo seggio, tutti e 5 questi voti sono perfettamente identificabili. Tanto valeva aggiungere nome e cognome sulla scheda.

Quinto: il ruolo degli organi di garanzia. Qui risalta il comportamento esemplare del presidente Ciampi, ma risalta proprio per la scorrettezza degli altri garanti, di tutti gli altri, senza eccezione. Della Corte costituzionale ho già detto; restano i presidenti delle Camere, che si sono distinti per un profluvio di interventi pubblici pro-astensione. Ora, non è che gli organi di garanzia abbiano sul muso un bavaglio costituzionale. Possono e devono intervenire, per esempio, in difesa dell’istituzione che presiedono, quando ne venga minacciata l’autonomia. Possono e devono intervenire per dar voce alla voce collettiva delle assemblee parlamentari, quando si formi per l’appunto una voce collettiva, quando le forze politiche si presentino coese su una questione d’interesse nazionale. Ma viceversa non possono e non devono sposare una tesi a scapito dell’altra, se esiste una frattura tra i partiti. È questa la ragione per la quale i presidenti delle Camere non partecipano alle votazioni in aula: per restare al di sopra delle parti, per non perdere credibilità nel loro ruolo di garanti. Ed è questa la ragione che porta la nostra dottrina a distinguere tra manifestazione ed esternazione del pensiero: la prima si situa nella sfera della libertà, e come tale spetta ad ogni cittadino; la seconda si colloca nella sfera dell’autorità (il potere di esternazione), e va quindi incontro a limiti più rigidi e severi della prima. Se tali limiti vengono in concreti valicati si viola una regola di correttezza costituzionale, e le regole di correttezza – diceva Temistocle Martines – sono un po’ come la benzina della macchina costituzionale, il carburante senza il quale la macchina s’inceppa.

Sesto: lo lascio per ultimo, perché ha segnato e ha deciso il referendum. È il tema dell’astensionismo «militante», degli appelli all’astensione, che hanno decretato la morte di questi referendum e probabilmente del referendum in sé e per sé. Ora, la scelta astensionista è un segno di debolezza e di prepotenza insieme. Di debolezza perché se i sostenitori della legge 40 ritenevano d’essere maggioranza nel paese, avrebbero dovuto fare propaganda per il «no», senza saldarsi all’astensionismo fisiologico, senza intascare con un trucco il 30% degli indifferenti al voto. Insomma chi organizza l’astensione a un referendum, lo fa perché pensa o perché teme d’essere minoranza nel paese. Ma questa scelta è anche un segno di prepotenza, perché è il gesto di una (presunta) minoranza che vuole imporsi alla (presunta) maggioranza. In questo senso è una scelta eversiva, anche se l’ordinamento normativo in astratto la consente; né più né meno del diluvio di schede bianche di cui racconta Saramago nel suo Saggio sulla lucidità, e che nel romanzo porta a destabilizzare un intero paese, fino alla decretazione dello stato d’assedio.

Oggi, col senno di poi, possiamo dirlo: se il fronte astensionista avesse chiesto di votare «no», avrebbe ottenuto comunque una vittoria, la legge 40 sarebbe comunque rimasta in vigore, ma insieme alla legge sarebbe rimasto in vita il referendum. Viceversa la scelta astensionista ha finito per sterilizzare l’efficacia di una norma costituzionale – l’art. 75, che disciplina il referendum – e ha integrato quindi gli estremi della frode alla Costituzione, nei termini di cui già parlò G. Liet-Veaux, in un saggio apparso nel 1943 sulla Revue de droit public. Questo perché è possibile rispettare la lettera della legge violentandone lo spirito, e consumando perciò una frode alla legge. Un solo esempio: l’art. 138 è la sentinella della Costituzione, perché detta una procedura aggravata per modificarne il testo e perché dunque conferisce l’attributo della rigidità alla carta costituzionale, sottraendola al dominio della maggioranza di governo. Ma se il Parlamento utilizzasse la procedura dell’art. 138 per cancellare l’art. 138 commetterebbe una frode alla Costituzione, userebbe in altre parole la difesa della Costituzione per togliere alla Costituzione ogni difesa: la lettera dell’art. 138 verrebbe formalmente rispettata, il suo spirito tradito e rovesciato.

Io ho avuto la colpa d’avere sostenuto forse per primo questa tesi, e ne ho ricevuto in cambio una quantità di contumelie. Eppure, sul piano del diritto costituzionale, questa tesi non è priva d’argomenti. In primo luogo l’argomento storico, poiché sicuramente i costituenti non concepirono il quorum per sommare contrari e indifferenti in un unico paniere. In secondo luogo l’argomento letterale, giacché l’art. 48 della Carta definisce il voto un «dovere civico», e ne garantisce altresì la segretezza, mentre dinanzi a una campagna astensionistica chi si reca alle urne viene già schedato come complice del sì. In terzo luogo l’argomento sistematico, dato che a sua volta l’art. 75 della Costituzione parla di «voti» e «votazione» al referendum, e quindi il dovere di votare s’estende pure a tale fattispecie. In quarto luogo l’argomento teleologico, poiché nello spirito della Carta il quorum funziona da termometro della serietà del referendum, serve insomma ad evitare che una legge – magari approvata a larga maggioranza in Parlamento – venga poi abrogata da una piccola frazione del corpo elettorale. Serve dunque a respingere le istanze referendarie di scarsa importanza, mentre in questo caso nessuna voce del fronte astensionista negava l’importanza della prossima consultazione elettorale. Da qui una doppia conclusione. Per i comuni cittadini, che restano ovviamente liberi di depositare o meno il proprio voto, anche se la seconda soluzione non rappresenta certo un esempio di civismo, quando non sia l’effetto di un disinteresse motivato. Per i pifferai dell’astensione, che viceversa sono responsabili d’una grave scorrettezza, specie se parlano dall’alto di un pulpito pubblico.

Successivamente abbiamo scoperto che questa tesi ha il sostegno di due norme iscritte nel nostro diritto positivo. Perché l’art. 98 del testo unico delle leggi elettorali per la Camera afferma che chiunque sia investito di un potere, di un servizio o di una funzione pubblica, nonché «il ministro di qualsiasi culto», è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni se induce gli elettori all’astensione. E perché a sua volta l’art. 51 della legge che disciplina i referendum (la n. 352 del 1970) estende la sanzione prevista dall’articolo precedente alla propaganda astensionistica nelle consultazioni referendarie. Allora, non potendo contestare l’esistenza di questa doppia norma, è cominciata la giostra delle interpretazioni, che ha messo in risalto uno dei nostri talenti nazionali: quello dell’azzecagarbugli. Alcuni hanno sostenuto che si tratta di norme superate, come se fossero cravatte. Il presidente del Movimento per la vita, Carlo Casini, ha detto che i parroci non inducono ma illuminano all’astensione; ma allora tanto vale chiamare l’Enel.

3. Ora, qui nessuno auspicava la galera per i 25.000 parroci che hanno trasformato l’omelia in arringa. Probabilmente quelle due norme sono troppo aspre, troppo severe. Probabilmente andavano applicate al ribasso, con prudenza, con moderazione. Ma il fatto che esse non abbiano ricevuto viceversa alcuna applicazione, il fatto che la stessa legalità costituzionale sia stata ferita almeno sei volte durante l’arco di questa vicenda referendaria, la dice lunga sul grado di salute del nostro Stato di diritto. Diciamolo: in Italia la vera rivoluzione sarebbe applicare la legge. E la rivoluzione più dirompente sarebbe applicare la Costituzione, quella Costituzione che è stata tradita mentre era ancora in fasce. Perché il seme di tutta la nostra storia successiva – l’«embrione» della società italiana – sta lì, in quel Natale del 1947. Quando la Costituente concluse i suoi lavori, e quando immediatamente una speranza di riscatto percorse l’Italia frustrata dalla dittatura e dalla guerra persa. Sicché i contadini, di fronte a soprusi vecchi e nuovi, per la prima volta alzarono la testa. «Mo’ ci sta scrittu n’ta legge», dicevano, e per un momento lo Stato italiano – quello Stato «più lontano del cielo» di cui racconta Carlo Levi in Cristo si è fermato a Eboli – parve vicino, amico. Per un momento Roma non fu più un luogo astratto e remoto, un nome nella carta geografica, ma il centro da cui partiva la rinascita: una rinascita economica, sociale, e per una volta anche giuridica.

Ma dopo quella speranza fu tradita, e allora scoppiarono rivolte contadine, e occupazioni di terre, e repressioni poliziesche. Quando la riforma agraria, anticipata dai decreti Gullo del 1944 e poi solennemente iscritta nel testo della Costituzione, fu invece boicottata dal Governo, i contadini calabresi presero possesso delle terre abbandonate, in cortei festosi di donne e di bambini col grembiulino e il fiocco che agitavano bandiere tricolori, e sfilavano sotto un suono di campane. Il ministro dell’Interno, Mario Scelba, reagì spedendo i celerini armati di mitraglia: la strage di Melissa. E da quel momento nelle campagne meridionali cominciò a risuonare il grido: «viva la Costituzione, viva l’Italia». Come un secolo prima, né più né meno. Perché anche nel 1848 i contadini poveri avevano cercato di riappropriarsi delle terre che consideravano usurpate dai “baroni”; ed anche allora invocavano l’autorità della Costituzione. Ma nel 1949 c’era di più: adesso la loro lotta poggiava su un preciso fondamento normativo. C’era, o quantomeno avrebbe dovuto esserci, una nuova legalità, un nuovo ordine costituzionale. C’era l’art. 42 della carta repubblicana, che impone allo Stato di determinare «i limiti» della proprietà privata, «allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti»; c’era l’art. 44, che prescrive «obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata», nonché, di nuovo, «limiti alla sua estensione». Ecco perché questi articoli i contadini li conoscevano a memoria, e se li ripetevano ogni giorno; dopo i fatti di Melissa, le colonne di braccianti che marciavano sulle terre inalberavano sempre, ben in alto sulle loro aste, il testo recente della Costituzione.