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Consiglio di Stato
Sentenza n. 2683/2003
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul
ricorso in appello n. 5975 del 1997, proposto da (…), rappresentata e
difesa dall'avv. (…) e presso lo studio del medesimo elettivamente
domiciliata in (…);
contro
il
Ministero della Pubblica Istruzione (ora dell'Istruzione,
dell'Università e della Ricerca), in persona del Ministro p.t., e il
Provveditorato agli Studi (ora Ufficio scolastico provinciale) di
Catanzaro, in persona del legale rappresentate p.t., rappresentati e
difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono
per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
e nei
confronti di
- (…),
rappresentata e difesa dall'avv. (…) e preso lo studio del medesimo
elettivamente domiciliata in Roma, via Ezio, n.12;
- (…),
non costituitasi in giudizio;
per
l'annullamento, previa sospensione,
della
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria,
Catanzaro, 3 giugno 1997, n.325/97, resa tra le parti;
Visto
il ricorso con i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
dell'Istruzione e della (…);
Viste
le memorie prodotte dalli parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti
gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 marzo 2003 il Cons. Domenico Cafini;
uditi l'avv. (…);
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. Con
sentenza 3.6.1997 n.325 il TAR della Calabria, sede di Catanzaro,
respingeva il ricorso della sig.a (…) - insegnante di ruolo della scuola
elementare trasferita per l'anno scolastico 1995-96 dalla Direzione
didattica statale di Ardea alla dotazione organica della provincia di
Catanzaro, in applicazione
dell'art.33 L. n.104/1992
-
proposto contro il decreto in data 2.1.1996 del Provveditore agli studi
di Catanzaro (e gli atti ad esso connessi) limitatamente alla parte in
cui disponeva la revoca, nei suoi confronti, della riconosciuta
precedenza ex art. 33 cit. e, conseguentemente, la revoca del disposto
trasferimento dal Provveditorato agli studi Roma.
Avverso tale sentenza propone l'odierno appello l'interessata,
deducendo, nella sostanza, la contraddittorietà delle argomentazioni e
l'errata valutazione, da parte dei primi giudici, della documentazione
esibita a dimostrazione dei fatti posti a sostegno del ricorso
(effettiva convivenza della istante con il fratello handicappato e
relativa assistenza continuativa, e in modo esclusivo, da parte della
medesima).
L'Amministrazione appellata, costituitasi in giudizio, con memoria in
data 15.2.2003 controdeduce al ricorso, rilevando che nella specie non
sussisteva il presupposto dell'effettiva coabitazione dell'interessata
con il familiare handicappato né quello della sussistenza dell'ulteriore
requisito di legge relativo all'assistenza continuativa ed esclusiva a
familiare disabile, perché la ricorrente non sarebbe stata l'unico
familiare idoneo ad assistere il proprio fratello bisognoso di cure,
data la presenza nel suo nucleo familiare di altri soggetti che si
sarebbero alternati nella assistenza.
Si è costituita in giudizio anche la prof.ssa (…), che, con memoria
successivamente depositata, eccepisce il difetto di legittimazione
passiva, l'inammissibilità e improcedibilità dell'azione e, nel merito,
la sua infondatezza.
Anche la parte appellante ha depositato una breve memoria datata
20.2.2003 ribadendo le argomentazioni già prospettate.
Alla camera di consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare la
stessa è stata accolta, "atteso che non è stato contestato che
l'appellante, durante l'anno scolastico 1994-1995 non ha dimorato nella
sede di servizio ma in provincia di Catanzaro, ove vive con il congiunto
disabile" .
Il ricorso è ritenuto dal Collegio per la decisione alla pubblica
udienza del 4 marzo 2003.
DIRITTO
1.
L'insegnante di ruolo di scuola elementare (…) - titolare di cattedra
presso la Direzione didattica statale di Ardea e trasferita per l'anno
scolastico 1995-1996 dal Provveditorato agli Studi di Roma in provincia
di Catanzaro, per avere usufruito della precedenza ex art.33 della legge
n.104/1992 in quanto unica persona del proprio nucleo familiare in grado
di prestare continuativa assistenza ad un fratello portatore di handicap
in situazione di gravità con lei convivente - si vedeva revocare, con
decreto del Provveditore agli Studi di Catanzaro n.26408/1996 adottato
in esecuzione di apposite disposizioni ministeriali, la riconosciuta
precedenza ai fini del trasferimento già concesso per l'a.s. 1995-1996,
nonché lo stesso trasferimento.
Il ricorso proposto contro tale provvedimento e gli atti ad esso
connessi è stato respinto con la sentenza in epigrafe, nella quale in
sostanza i giudici di primo grado hanno statuito che nel caso
dell'interessata, alla stregua della documentazione da lei esibita, non
sussistevano i presupposti per usufruire dei benefici previsti dalla
legge ai fini del richiesto trasferimento.
L'odierno appello, volto a contestare tali statuizioni, è incentrato,
quindi, sulla verifica del possesso o meno da parte della ricorrente dei
requisiti necessari per poter fruire dei benefici previsti dall'art.33
L. n.104/1992 sulla base dei documenti dalla medesima prodotti.
2. Al
riguardo appare opportuno rilevare, preliminarmente ed in via generale,
che dopo la legge n.104 del 1992 - che all'art.33 ha inteso tutelare la
continuità dell'assistenza prestata al soggetto bisognevole dal pubblico
o privato dipendente, richiedendo, al comma 5, la convivenza nel
medesimo domicilio tra lavoratore e portatore di handicap - è
intervenuta, nelle more del giudizio la
legge 8.3.2000 n.53
che,
da una parte, ha eliminato il requisito della convivenza ed ha ribadito
la previsione dell'esclusività dell'assistenza, ampliando il numero dei
casi nei quali il diritto all'avvicinamento di sede può esser esercitato
e, dall'altra, ha ristretto la categoria dei beneficiari, posto che il
beneficio ai fini del trasferimento può essere richiesto solo dal
dipendente, unico parente o affine, entro il terzo grado, disponibile a
prestare l'assistenza necessaria.
Intervenuta,
dunque, in proposito una innovazione legislativa più rigorosa, ma che
ben si coniuga con la precedente nel perseguimento del meritevole fine
di garantire la continuità della tutela della assistenza quando viene
effettivamente prestata, deve essere evidenziato, in particolare, che la
legge n.53/2000 ha soppresso il requisito della convivenza (v. art.
19), mentre ha ribadito (nell'art. 20) la necessità dell'assistenza
continua in via esclusiva.
Di ciò, quindi, ai fini di un più approfondito esame di questo ultimo
requisito, si deve tener pur conto nell'esame della fattispecie anche se
ad essa restano comunque applicabili le norme relative alla sussistenza
dei requisiti richiesti ex
L. n.104 del 1992, vigenti all'epoca dei fatti oggetto della
controversia.
3. A prescindere da
tali generali considerazioni in ordine alla normativa concernente la
questione in esame e prima di pronunciarsi nel merito della stessa alla
stregua dei motivi dedotti nel ricorso, il Collegio deve esaminare,
innanzitutto, le eccezioni della parte privata resistente, che, tra
l'altro, chiede l'estromissione del giudizio non avendo alcun interesse
al gravame.
Tale richiesta va accolta.
Ed invero, riguardando il ricorso in prime cure un provvedimento di
rettifica di una graduatoria di trasferimento, l'interesse dell'ins. (…)
appare volto ad ottenere una sua più favorevole collocazione nella
graduatoria, ma non mira a travolgere l'intero provvedimento di
rettifica impugnato, sicché di esso avrebbe dovuto effettuarsi notifica
soltanto a coloro che risultavano effettivamente controinteressati,
identificabili nei docenti che precedevano immediatamente l'aspirante al
trasferimento e, come tali, avevano una posizione di vantaggio rilevante
nei confronti della sua posizione.
Ora, nel caso che qui interessa, la prof.ssa (…), per il punteggio
attribuitole (37) in sede di trasferimento alla dotazione organica del
Provveditorato di Catanzaro, risulta collocata nella graduatoria in
questione in posizione ben distante da quella della ricorrente, la
quale, con punti 24, risulta essere preceduta da molte altre docenti che
si interpongono, nella stessa graduatoria, tra la sua posizione e quella
della predetta prof.ssa (…).
Pertanto, la posizione di questa ultima e il punteggio accreditatole -
come evidenzia la sua difesa - "ne immunizzano la posizione rispetto
alla domanda della istante, polarizzando il contro interesse processuale
verso altri soggetti chiaramente individuati in atti".
Poiché, dunque, la situazione processuale deve essere verificata alla
stregua della concreta e attuale incidenza del giudizio sulle posizioni
precostituite, deve accogliersi la tesi dell'appellata, essendo nella
specie evidente che nei suoi confronti il ricorso della (…) non
produrrebbe effetti sostanziali.
La prof.ssa (...) va, di conseguenza, estromessa dal giudizio in
accoglimento della sua stessa richiesta.
4. Quanto al merito
del ricorso esso, in relazione alle specifiche censure proposte, appare
fondato.
Deve condividersi, infatti, la censura di parte appellante relativa alla
errata valutazione, da parte del Giudice di primo grado, della
documentazione da lei esibita a dimostrazione dei fatti posti a sostegno
del ricorso.
Ed invero, appare indubbio che nel caso in esame l'ins. (…) abbia
fornito idonea documentazione circa l'effettivo svolgimento, in via
esclusiva, dell'attività di assistenza con carattere continuativo del
proprio fratello portatore di handicap e circa la continuità della
situazione di effettiva convivenza con il medesimo, in osservanza di
quanto disposto dall'art.16, punto 11 lett.a) e lett.b) dell'O.M. n.335
del 24.11.1994 (in materia di trasferimenti del personale docente per
l'anno scolastico 1995/1996), in base al quale, per dimostrare lo
svolgimento di attività di assistenza con carattere continuativo a
favore di soggetto handicappato, è sufficiente che ciò sia comprovato
"mediante dichiarazione personale sotto la propria responsabilità
redatta ai sensi della n.15/68".
Più particolarmente, la predetta docente, a dimostrazione del possesso
dei requisiti previsti dalla legge per ottenere il trasferimento in
applicazione dell'art.33
L. n.104/1992, ha esibito in giudizio:
- documenti e certificati che attestano di essere l'unica persona del
proprio nucleo familiare idonea ad assistere con continuità il fratello
(…), riconosciuta persona handicappata in situazione di gravità per
insufficienza mentale grave (v. documenti dal n.18 al n.29 del fascicolo
di produzione);
- documenti e certificati che attestano che l'assistenza al medesimo
congiunto, col quale era convivente, è avvenuta, con continuità e senza
interruzione da molti anni e non si è interrotta nemmeno quando la
ricorrente è stata nominata in ruolo su posto di insegnante nella
provincia di Roma, nell'a.s.1994-1995, periodo nel quale la stessa ha
usufruito di congedi e aspettative varie, prestando nell'anno scolastico
1994-1995 solo un beve periodo di effettivo servizio nella scuola di
titolarità (v. documenti nn.17, 18 e 26 del fascicolo di produzione);
Tale documentazione è dimostrativa, soprattutto, del fatto
(particolarmente rilevante alla stregua delle successive modificazioni
alla legge n.104/1992, intervenute con la legge 8.3.2000 sopra
menzionata) che l'ins. (…) (v. certificato della Unità socio Sanitaria
locale n.6 in data 4.1.1996) è "la persona che sul piano
pratico-assistenziale si prende cura" del fratello disabile, con il
quale ha instaurato "un rapporto psicologico unico", tanto che "un
eventuale suo allontanamento aggraverebbe la patologia del fratello";
fatto confermato, d'altronde, anche dalla relazione sociale della stessa
Unità socio sanitaria (v. doc n.29) in cui viene rappresentato che la
ricorrente è "l'unico membro della famiglia idoneo ad assistere i suoi
familiari che necessitano tutti di cure e assistenza, in particolare
modo Pietro, che accetta solo le sue cure poiché tra loro due si è
instaurato un rapporto di fiducia e di affetto" e per il quale la
medesima ricorrente "è un punto di riferimento molto importante che,
venendogli a mancare, comporterebbe sicuramente un aggravamento della
patologia e una perdita di fiducia nei suoi confronti".
Di tale documentazione, tuttavia, non sembra che effettivamente sia
stato tenuto adeguato conto nella sentenza appellata, come eccepito
dalla ricorrente, né che di essa sia stata, comunque, contestata la
veridicità.
Infatti primi giudici si sono limitati ad affermare come "le risultanze
anagrafiche…. nell'illustrare la mera composizione del nucleo familiare,
non adducano alcun elemento probatorio atto a consentire di evincere la
sussistenza dell'effettiva coabitazione (nella medesima dimora) della
ricorrente sig.ra (…) con il congiunto portatore di handicap" e come
fosse stato correttamente escluso dall'Amministrazione "l'immanenza del
requisito della convivenza….sulla base della circostanza della
prestazione del servizio, da parte dell'interessata nella provincia di
Roma (mentre la residenza del familiare portatore di handicap è posta
nella provincia di Catanzaro) nonché dell'omessa dimostrazione, da parte
della medesima, delle circostanze che impedirebbero agli altri familiari
di prestare assistenza al congiunto disabile".
Tali affermazioni, invero, appaiono smentite dalla documentazione sopra
menzionata e non appaiono, comunque, sufficienti ad escludere nella
specie né il requisito della assistenza continuativa in via esclusiva né
il requisito della convivenza tra il lavoratore e il suo assistito,
permanendo concretamente stretti legami di assistenza materiale, morale
e psicologica fra i due interessati anche a volere considerare la
lontananza fisica della ricorrente dalla propria abitazione durante il
brevissimo periodo di servizio effettivo nella sede di Ardea.
Pertanto, la sentenza stessa deve ritenersi inficiata del dedotto vizio
di errata valutazione della documentazione esibita.
5. Il ricorso va,
quindi, accolto nei limiti sopra specificati e, per l'effetto, la
sentenza di primo grado va riformata e il provvedimento originariamente
impugnato va annullato, salvi restando gli ulteriori provvedimenti
dell'Amministrazione.
Quanto alle spese del giudizio sussistono giusti motivi per disporne tra
le parti in causa la compensazione
P.Q.M
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando
sull'appello in epigrafe, così dispone:
- estromette dal
giudizio la prof.ssa (…);
- accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto,
annulla l'impugnata sentenza;
- compensa tra le parti le spese di giudizio;
- ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma,
addì 4 marzo 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Mario Egidio
SCHINAIA Presidente
Sergio SANTORO Consigliere
Alessandro PAJNO Consigliere
Luigi MARUOTTI Consigliere
Domenico CAFINI Consigliere est.
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