Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. II, composto dai Signori:

Dott. Antonio Onorato - Presidente

Dott. Leonardo Pasanisi - Consigliere rel.

Dott. Vincenzo Cernese - Referendario

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 9738/2001 Reg. Gen., proposto da:

Armida Scarpa, rappresentata e difesa dall'avvocato Anna Polito, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Melisurgo n. 4;

contro

Il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca Scientifica, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui ope legis domicilia alla via Diaz n. 11;

per l'annullamento, previa sospensione:

del decreto del Provveditorato agli Studi di Napoli del 16/7/01, nella parte in cui prevede l'esclusione della ricorrente dalla graduatoria degli incarichi di presidenza per l'anno scolastico 2001/2002, dei docenti di ruolo delle scuole primarie (materne ed elementari);

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

VISTO il ricorso ed i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca Scientifica;

VISTI gli atti tutti di causa;

UDITA alla pubblica udienza del giorno 4 aprile 2002 la relazione del consigliere Leonardo Pasanisi;

UDITI altresì gli avvocati di cui al verbale di udienza;

VISTO l’art. 26, co. 4, L. n. 1034/1971;

RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con atto notificato in data 20 settembre 2001 e depositato il successivo 10 ottobre, la prof.ssa Armida Scarpa ricorreva innanzi a questo T.A.R. contro il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca Scientifica, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni in epigrafe indicate.

Al riguardo la ricorrente, docente di scuola elementare laureata ed assunta con contratto a tempo indeterminato da più di cinque anni, esponeva, in punto di fatto, le seguenti circostanze:

- che, con ordinanza n. 81 del 4/5/2001, il Ministero intimato aveva adottato la disciplina per il conferimento degli incarichi di presidenza negli istituti e scuole di Istruzione Secondaria, nonchè nei licei artistici e negli istituti d'arte;

- che, in particolare, l'art. 1 della citata O.M. aveva previsto l'applicazione delle disposizioni ivi contenute "in via permanente e fino all'anno successivo alla data di approvazione della prima graduatoria del corso concorso per il reclutamento dei dirigenti scolastici indetto ai sensi dell'art. 28/bis del D.Lgs. n. 29/93";

- che, ai sensi del successivo art. 2, "gli incarichi di presidenza, di durata annuale, erano conferiti, a domanda, dal Provveditore agli Studi in base ad apposite graduatorie distintamente formate per ciascun tipo di istituto", mentre l'art. 3 aveva previsto, al primo comma, che in una di tali graduatorie erano inseriti i "professori con contratto a tempo indeterminato che, alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di incarico di presidenza ..., siano in possesso dei requisiti prescritti dagli artt. 407 e ss. del D.Lgs. n. 297/94 per partecipare ai concorsi a posti di Preside nelle scuole e negli istituti del medesimo tipo di quello al cui incarico di presidenza aspirano", ed al settimo comma, che "gli aspiranti sono inclusi nelle graduatorie con il punteggio complessivo risultante dalla valutazione dei titoli indicati nell'annessa tabella, che fa parte integrante della presente ordinanza";

- che l'art. 5, nel disciplinare il conferimento degli incarichi di presidenza secondo l'ordine delle graduatorie sopra menzionate, stabiliva espressamente al sesto comma che "per gli istituti comprensivi di scuola materna, elementare o media nei quali risulti vacante la direzione o la presidnza e nei circoli didattici, ancorchè dimensionati, il Provveditore agli Studi conferisce l'incarico di presidenza a docenti inclusi nelle graduatorie degli aspiranti all'incarico di presidenza nelle scuole medie", costituendo così dette graduatorie, seppure in via transitoria, l'unico sistema di accesso agli incarichi di direzione dei circoli didattici.

Tanto premesso, la ricorrente, nel rappresentare di aver inoltrato al Provveditore agli Studi di Napoli regolare domanda di inserimento nella graduatoria per poter accedere agli incarichi di direzione di circoli didattici previsti dall'art. 5, sesto comma, dell'Ordinanza Ministeriale n. 81 del 4 maggio 2001, e di avere contestualmente impugnato, con autonomo ricorso giurisdizionale pendente innanzi a questo TAR, la medesima O.M., nella parte in cui quest'ultima prevedeva l'attribuzione degli incarichi di direzione dei "circoli didattici, ancorchè dimensionati", esclusivamente a "docenti inclusi nelle graduatorie degli aspiranti all'incarico di presidenza nelle scuole medie" (impedendo così l'attribuzione degli incarichi in questione ai docenti di scuola elementare), deduceva l'ilegittimità dell'impugnato provvedimento di esclusione per i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione di legge. Violazione degli artt. 407, 408, 409 e 429 del D.Lgs. n. 297/94. Violazione della legge n. 241/90. Eccesso di potere per contraddittorietà. Illogicità. Razionalità.

2) Violazione di legge. Violazione degli artt. 407, 408, 409 e 429 del D.Lgs. n. 297/94. Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere per falsità dei presupposti, illogicità e manifesta ingiustizia.

3) Ulteriore violazione degli artt. 407, 408, 409 e 429 del D.Lgs. n. 297/94. Eccesso di potere per contraddittorietà ed irrazionalità.

4) Violazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge n. 380/1964. Eccesso di potere per falsità dei presupposti.

L'Amministrazione statale intimata si costituiva in giudizio con controricorso di stile depositato in data 16 novembre 2001, contestando genericamente l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

Alla Camera di Consiglio del 22 novembre 2001, la domanda cautelare, su richiesta della ricorrente, veniva "abbinata" al merito.

Alla pubblica udienza del giorno 4 aprile 2002, il ricorso veniva introitato in decisione.

Deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nonostante che la pretesa sostanziale fatta valere in giudizio sia manifestamente fondata.

Pur essendo infatti evidente che l’O.M. n. 81 del 4/5/2001, nel dettare, all’art. 5, comma 6, l'impugnata prescrizione (conferibilità dell’incarico di presidenza dei circoli didattici ai soli docenti delle scuole medie), si pone in palese contrasto con quanto stabilito, in linea generale, dall’art. 408 D. Lgs. 16/4/94, n. 297 (secondo cui ai concorsi per titoli ed esami per il reclutamento del personale direttivo possono partecipare esclusivamente <<i docenti ed il personale educativo, forniti di laurea, che appartengono ai ruoli del tipo e grado di scuola o di istituzione cui si riferisce il posto direttivo e che abbiano maturato, dopo la nomina nei ruoli, un servizio di almento cinque anni effettivamente prestato>>), ed in linea particolare dal successivo art. 409 (a mente del quale, <<ai concorsi a posti di direttore didattico di scuola elementare sono ammessi i docenti delle scuole materne ed elementari, …>>), non può tuttavia essere giudicata irrilevante la circostanza che la ricorrente è docente di ruolo, assunta con contratto a tempo indeterminato.

Tale circostanza comporta la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della presente controversia.

Come infatti gà affermato da questa Sezione (cfr. TAR Campania, Sez. II, n. 1114/2001), ai sensi dell’art. 68 D. Lgs.vo n. 29/93 (come sostituito dall’art. 29 D. Lgs.vo n. 80/98), nella materia del pubblico impiego "privatizzato", occorre distinguere, ai fini del riparto della giurisdizione, tra controversie relative ai rapporti di lavoro in atto (attribuite al giudice ordinario), e controversie relative all’attività amministrativa finalizzata all’instaurazione dei rapporti stessi (devolute al giudice amministrativo).

Il criterio di riparto della giurisdizione è dato, nella materia in questione, dalla nascita del rapporto (vale a dire dalla relazione intercorrente tra due soggetti), rispetto al quale la stipula del relativo contratto assume valore costitutivo.

Tutto ciò che è "a monte" del rapporto e del contratto di lavoro (e quindi la procedura concorsuale finalizzata all’assunzione) appartiene invece alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Legislatore ha in tal modo (coerentemente alle analoghe previsioni di giurisdizione per "blocchi di materia" operate dalle coeve disposizioni degli artt. 33, 34 e 35 D. Lgs.vo n. 80/98), inteso evidenziare la distinzione tra aspetto organizzativo (caratterizzato dall’esplicazione di poteri autoritativi della Pubblica Amministrazione, a fronte dei quali sono configurabili posizioni di interesse legittimo) ed aspetto gestionale del rapporto di lavoro (in cui la relazione intercorrente tra le parti è di assoluta, reciproca, parità e non sono quindi configurabili che posizioni di diritto/dovere).

Conclusivamente, pertanto, poichè non sussistono ragioni per discostarsi dal riferito orientamento, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 9738/2001 R.G.), dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Compensa le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 4 aprile 2002.

Il Presidente Il Consigliere est.
(dott. Antonio Onorato) (dott. Leonardo Pasanisi)