|
Ric. n. 2423/2001
Sent. n. 5610/2002
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto,
prima sezione, costituito da:
Stefano Baccarini Presidente
Angelo De Zotti Consigliere, relatore
Angelo Gabbricci Consigliere
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.2423/2001 proposto da ---- ----, rappresentata e
difesa dagli avv.ti ---- ---- e ---- ----, con domicilio presso lo
studio del secondo in Venezia-Mestre, via ------------, come da
mandato a margine del ricorso;
contro
il Sindaco del Comune di -----, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.ti ---- ---- e ---- ----, con
elezione di domicilio presso lo studio della seconda in Venezia,
S.Marco ----, come da mandato in calce al ricorso;
e contro
il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, non
costituito in giudizio;
per l'annullamento
dell'ordinanza n. 838 del 12 settembre 2001 del Sindaco di -----
Visto il ricorso, notificato il 4 novembre 2001 e depositato presso
la Segreteria il 19 novembre 2001 con i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di -----;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 31 gennaio 2002 (relatore
Consigliere Angelo De Zotti) l'avv.---- per la ricorrente l'avv. ----
per il Comune di -----;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La ricorrente, dirigente scolastica dell'Istituto comprensivo di
-----, impugna l'ordinanza n.138 con la quale il Sindaco, nella veste
di Ufficiale di Governo, le ha imposto “di provvedere all'apertura
ed alla chiusura dei cancelli della scuola elementare e della scuola
media di ----- nel rispetto, dei tempi già comunicati di arrivo e
partenza dei mezzi che effettuano il trasporto scolastico garantendo
con il personale della scuola il servizio di accoglienza e degli
alunni trasportati in conformità a quanto stabilito dalle leggi e dai
contratti di lavoro del personale del comparto della scuola”.
Ritenendo illegittimo tale provvedimento la ricorrente lo impugna e ne
chiede l'annullamento con vittoria di spese per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell'art.54 del decreto
legislativo 167 del 2000 per difetto dei presupposti della
contingibilità e dell'urgenza.
Si sostiene che l'ordinanza difetta dei presupposti richiesti dalla
legge, vale a dire della contingibilità e dell'urgenza, in quanto
tale presupposto è stato individuato dall'autorità nella decisione
del dirigente scolastico di procedere all'apertura e alla chiusura
cancelli delle scuole elementari e medie con modalità diverse da
quelle pretese dall'amministrazione comunale; che l'attesa degli
alunni sulla strada ha sempre caratterizzato la situazione di quel
plesso scolastico e non rappresenta un elemento di contingibilità e
urgenza; che il problema dell'erogazione del servizio di accoglienza e
sorveglianza degli alunni prima e dopo le lezioni era stato posto
dalla direzione della scuola all'attenzione dell'amministrazione
comunale evidenziando la necessità di organizzarlo a mezzo di
convenzione, atteso che le mansioni richieste al personale ATA sono
attualmente miste, ossia mansioni che rientrano nella competenza di
due diverse amministrazioni; che l'autorità comunale, in luogo di
provvedere con i mezzi ordinari ha utilizzato il profilo della
sicurezza degli alunni per eludere i propri obblighi e le procedure
appropriate finalizzate ad una corretta gestione del servizio di
sorveglianza nella fase pre e post scolastica.
2) eccesso di potere per sviamento, in quanto nel caso di specie il
Sindaco ha provveduto a dare un assetto stabile e non provvisorio ad
una situazione di contenzioso che si protraeva da tempo utilizzando un
potere eccezionale con modalità e per fini sviati.
3) eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità dei
presupposti.
Si sostiene che il compito di trasporto e sorveglianza degli alunni
con handicap o in situazione di svantaggio pertiene
all'amministrazione comunale; che pertanto sono assenti gli stessi
presupposti di fatto dell'obbligo esclusivo di assicurare il servizio
da parte dell'amministrazione statale, richiamati a sostegno
dell'ordinanza impugnata.
In data 21 aprile 1993 si è costituito in giudizio il Comune di -----
che ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per nullità del
mandato e nel merito la sua infondatezza, donde la richiesta di
reiezione con vittoria di spese.
Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2002, previa audizione dei
difensori delle parti, il ricorso è passato in decisione.
Diritto
In via pregiudiziale, l'amministrazione intimata, nella persona del
Sindaco che agisce come Ufficiale di governo, ha eccepito
l'inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e, in
alternativa, per nullità del mandato, in quanto, come persona fisica
la dott.ssa ---- ---- non sarebbe legittimata ad impugnare atti
indirizzati al dirigente dell'istituto scolastico e, come legale
rappresentante dell'istituto, per essersi avvalsa del patrocinio di un
avvocato del libero foro senza la necessaria ed obbligatoria
autorizzazione in luogo di quello obbligatorio dell'Avvocatura dello
Stato.
Le eccezioni non sono fondate.
Quanto alla prima è evidente che la ricorrente, spendendo la qualità
di Dirigente scolastico dell'istituto comprensivo di -----, ha
dimostrato di voler agire nella veste di legale rappresentante
dell'istituzione e non a titolo personale.
Si può ammettere, tuttalpiù, che essa abbia agito, come sostiene
nella memoria, anche a titolo personale; ciò che spiega con il fatto
che l'ordine contenuto nei provvedimento impugnato è rivolto
direttamente alla dott.sa ---- ----: l'identificazione
dell'istituzione scolastica con la persona del dirigente permetterebbe
infatti di configurare anche un interesse personale e diretto della
ricorrente all'annullamento del provvedimento, sotto il profilo della
tutela del proprio operato come responsabile della gestione del
servizio scolastico ed anche delle eventuali conseguenze ai sensi del
comma 4^ dell'art.54 del D.lgs. n. 267/2000.
Per il Collegio è comunque sufficiente che il ricorso sia stato
proposto nella veste di dirigente scolastico, non sussistendo alcun
dubbio che in quella veste la ricorrente abbia interesse e
legittimazione a difendere l'autonomia organizzativa dell'istituto
scolastico contro un atto che le impone un adempimento specifico,
incidente sulla organizzazione e sulla gestione del personale
scolastico, in ordine a funzioni e compiti di cui è controversa la
titolarità.
Quanto alla nullità del mandato, il Collegio ritiene che la questione
possa essere decisa rigettando la relativa eccezione, in quanto non
sussistono, nella specie, le condizioni per ritenere violate le norme
sul patrocinio obbligatorio.
E vero, infatti, che ai sensi dell'art.5 del R.D. 30 ottobre 1933, n.1611
“nessuna amministrazione dello Stato può richiedere l'assistenza di
avvocati del libero foro se non per ragioni eccezionali, inteso il
parere dell'Avvocato generale dello Stato e secondo norme che saranno
stabilite dal consiglio dei Ministri; ed è parimenti vero che ai
sensi dell'art.14, comma 7bis, del D.P.R. n.275/1999, aggiunto
dall'art.1 del D.P.R. n.352/2001, contenente il regolamento in materia
di autonomia delle istituzioni scolastiche “l'Avvocatura dello Stato
continua ad assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi
e passivi avanti le Autorità giudiziarie, i Collegi arbitrali, le
giurisdizioni amministrative e speciali, di tutte le istituzioni
scolastiche cui è stata attribuita l'autonomia e la personalità
giuridica a norma dell'art. 21 della legge n.59/1997”.
Tuttavia occorre tener conto del fatto che ai sensi dell'art.43 comma
4^ del regio decreto sopracitato, sub art. 11 l.n.103/1979, per le
amministrazioni non statali e per quelle dotate di autonomia e
personalità giuridica, il ricorso al patrocinio dell'Avvocatura è
escluso nei casi di conflitto di interesse con amministrazioni
statali; conflitto che l'Avvocatura deve obbligatoriamente rilevare e
segnalare.
Nel caso di specie si configura tale situazione: la ricorrente ha
richiesto, infatti, all'Avvocatura dello Stato di assumere la difesa
dell'amministrazione scolastica ma ha ricevuto un sostanziale rifiuto,
motivato con il possibile conflitto di interessi con l'amministrazione
da evocare in giudizio, rappresentata dal Sindaco, agente nella veste
di Ufficiale di governo (doc.to n.21 dep. il 28 novembre 2001).
E' evidente quindi che il ricorso ad un avvocato del libero foro, in
tale ipotesi, appare non solo ammissibile, ma obbligato, in quanto il
diritto di difesa non tollera che possano sussistere situazioni nelle
quali il patrocinio venga rifiutato e non si possa adire altrimenti il
giudice.
Né appare conferente la censura relativa alla mancata autorizzazione
dell'Avvocatura generale, giacché nella specie non si è trattato di
“richiesta di deroga” ai sensi dell'art.5 del t.u. n.1611/33, ma
di conflitto di interessi con lo Stato ex art.43, comma 3, t.u. cit.
Nel merito il ricorso è fondato.
Dalla lettura dell'inusuale ordinanza sindacale si evince che
l'autorità è intervenuta con un provvedimento contingibile ed
urgente in quanto, dopo aver stabilito che, a suo giudizio, rientra
nella competenza esclusiva dell'istituzione scolastica assicurare
brevi periodi di accoglienza e sorveglianza degli alunni in arrivo
anticipato e in uscita posticipata rispetto all'orario dell'attività
didattica, ha ritenuto che l'apertura dei cancelli della scuola
elementare e media secondo le modalità comunicategli nella lettera
del 24 agosto 2001 (apertura 5 minuti prima dell'inizio delle lezioni
e chiusura al termine dell'attività scolastica non appena concluso il
deflusso degli alunni) espone gli scolari minori trasportati,
costretti a rimanere sulla strada, a evidenti rischi per la loro
incolumità, atteso che detta via risulta percorsa da importante
traffico veicolare.
Ciò ha fatto richiamando in particolare l'art.54 comma 2^ del D.lgs.
n.267/2000 che attribuisce al sindaco, quale ufficiale del Governo, il
potere di adottare, con atto motivato e nel rispetto dei principi
generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e
urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che
minacciano l'incolumità dei cittadini.
Nel caso in questione il Sindaco, agendo come Ufficiale di governo,
ossia come soggetto terzo rispetto alle due amministrazioni che da
tempo sono in conflitto per la gestione del servizio di accoglienza e
sorveglianza, ha classificato “pericolosa” la situazione degli
alunni trasportati e dunque ha imposto al dirigente scolastico che il
regime di apertura e chiusura venga modificato e che gli alunni
vengano accolti e sorvegliati all'interno dell'istituto sin dall'ora
di arrivo e sino all'ora di partenza dei mezzi usati per il trasporto
effettuato a cura dell'amministrazione comunale.
E ciò a spese dell'amministrazione scolastica, giacché il Sindaco
ritiene, dandone conto nella parte del provvedimento dedicata al
rapporto tra gli enti coinvolti, che questo compito spetti
obbligatoriamente a quell'amministrazione, deducendolo dal fatto che
in precedenza esso veniva svolto dal personale ATA, che a seguito
della legge n.124/1999 é transitato dagli enti locali alle dipendenze
dello Stato.
L'amministrazione ricorrente considera illegittima tale imposizione e
contesta preliminarmente la sussistenza delle condizioni di pericolo
grave che possono giustificare l'esercizio di poteri extra ordinem, e
comunque che si tratti di situazione imprevista, imprevedibile e
contingente; ritiene che il Sindaco abbia utilizzato strumentalmente
un potere straordinario per fini diversi da quelli dichiarati e cioè
per risolvere a vantaggio dell'amministrazione comunale la
controversia in ordine al soggetto che deve sostenere gli oneri per il
servizio di accoglienza e di sorveglianza degli allievi nella fase pre
e post accesso alla scuola; ritiene infine che lo stesso Sindaco abbia
approfittato del potere esercitato per conferire un assetto stabile al
provvedimento contingibile ed urgente, imponendo all'amministrazione
scolastica l'effettuazione di un servizio che le norme non prevedono
se non come servizio extraistituzionale da concordare con l'ente
locale mediante apposita convenzione, ponendone il relativo costo (in
termini di personale e di oneri economici correlati) a carico
esclusivo della stessa amministrazione scolastica, con invasione
dell'autonomia organizzativa dell'ente ed ignorando intenzionalmente
che trattandosi di funzioni c.d. miste, l'onere del servizio non può
essere sostenuto che dal soggetto in cui favore esso è reso e
comunque da ambedue le amministrazioni.
Il Collegio ritiene che 1e censure siano fondate.
Sul primo punto la Sezione osserva che pur essendo in astratto
ammissibile il ricorso ai poteri sindacali di ordinanza contingibile
ed urgente per tutelare la sicurezza di persone minacciate da gravi
pericoli, compreso il rischio connesso al traffico, espressamente
considerato al comma 3^ dell'art.54 citato, è tuttavia evidente che
nella specie l'attesa in strada degli alunni, prima e dopo la chiusura
dei cancelli della scuola, non è di per sé una situazione di
emergenza contingibile ed urgente, alla quale possa ricollegarsi
l'esercizio di poteri straordinari qual è, in particolare, l'ordine
impartito all'amministrazione scolastica di attivare un servizio
extraistituzionale di sorveglianza supplementare, anticipata al
momento dell'arrivo e posticipata al momento della partenza dei mezzi
che effettuano il trasporto scolastico, che richiede una misura
organizzativa interna stabile (reperimento del personale idoneo e
assunzione dell'onere economico supplementare) che non può essere
improvvisata e attuata coercitivamente: ciò è possibile, infatti,
solo in situazioni di assoluta ed imprevista necessità ed urgenza e
per il tempo strettamente necessario a risolvere lo stato di
emergenza; negli altri casi si tratta, come il Sindaco non ignora
poiché cita, anche se solo parzialmente, il protocollo d'intesa del
13 settembr
settembre 2000 (art.2 lettera d)) di un servizio che può essere
svolto previo accordo tra l'amministrazione scolastica e l'ente
locale.
L'amministrazione scolastica non ha, infatti, per quanto consta dalla
disamina normativa - e d'altronde nessuna norma specifica viene
richiamata nel provvedimento - l'obbligo di garantire la sicurezza e
la vigilanza degli allievi fuori dai cancelli della scuola e al di
fuori dell'orario scolastico.
Di norma, infatti, chi cura l'accompagnamento a scuola degli alunni
deve preoccuparsi di garantire la loro sorveglianza sino all'ingresso
nell'istituto e all'uscita (e ciò vale sia per i genitori che per
chiunque svolga tale compito per incarico in loro vece): ne consegue
che spetta all'amministrazione comunale, che svolge l'attività di
trasporto degli allievi disagiati, preoccuparsi che gli allievi
trasportati non rimangano privi di sorveglianza, trattenendoli sul
mezzo se arrivano in anticipo ed assicurandosi che accedano al mezzo,
al rientro, in condizioni di sicurezza.
Condizioni di sicurezza che di norma le amministrazioni comunali
garantiscono, ove la situazione dei luoghi lo richieda, con idonee
misure di controllo e di disciplina del traffico, per brevi e
circoscritti periodi e corrispondenti all'orario di accesso e uscita
dalle scuole, avvalendosi anche di personale volontario.
Il Sindaco, nella veste di Ufficiale di governo, pertanto, salvo che
non ricorrano situazioni di assoluto pericolo nel senso già sopra
chiarito, impreviste o imprevedibili o non fronteggiabili con misure
ordinarie dai soggetti obbligati ad assumerle, non può intervenire
per imporre coercitivamente un servizio che le norme non contemplano
se non come servizio extraistituzionale da attuare previo accordo tra
le amministrazioni coinvolte, con evidente riguardo anche alla
provvista del personale ed all'onere economico corrispondente.
Né può farlo, a fortiori, come ha fatto il Sindaco di -----,
prendendo manifestamente le parti di una delle amministrazioni
interessate (quella comunale) e sostituendosi a questa, con evidente
commistione di ruoli, nel valutare a chi spetti il compito di
sorveglianza e di accudienza degli alunni ed a chi l'onere economico
correlato.
Come emerge infatti dal provvedimento impugnato e dal carteggio
intercorso tra le due amministrazioni in conflitto, il Sindaco, nella
veste di autorità titolare del potere di ordinanza, non ha fatto
altro che assumere come propria la posizione dell'amministrazione
comunale, che è quella di rifiutare l'assunzione di qualsivoglia
onere (sia in termini di provvista di personale che di costi
economici) per il servizio aggiuntivo e quella, coerente con il
suddetto rifiuto, di non essere disponibile a sottoscrivere alcun
accordo, nella convinzione ferma ed ampiamente ribadita che il compito
sia di pertinenza istituzionale dell'amministrazione scolastica e che
debba esserle, in quanto tale, obbligatoriamente imposto.
Posizione, questa, come già detto, erronea.
Va soggiunto, pur se la questione del rimedio imposto coercitivamente
all'amministrazione scolastica è assorbita dal difetto di validi
presupposti per l'esercizio del potere esercitato, che anche se la
situazione di pericolo, delineata nel provvedimento in termini
assolutamente generici, fosse in realtà così incontestabilmente
grave da giustificare un intervento contingibile ed urgente,
l'autorità non avrebbe potuto comunque adottare che misure
provvisorie e temporanee agendo sul fattore di rischio e non una
disciplina definitiva, sostitutiva dell'accordo, che ha come risultato
stabile quello di porre a carico di una delle amministrazioni (quella
scolastica) oneri di vigilanza ed assistenza che comportano
responsabilità (di tipo civile e penale) aggiuntive rispetto a quelle
che la legge istituzionalmente circoscrive entro limiti diversamente
definiti sia nel tempo (non eccedenti l'orario di apertura delle
strutture scolastiche) che nello spazio (all'interno delle strutture e
non nello spazio esterno).
E' evidente quindi che così come attuato l'intervento del Sindaco
implica un'inammissibile ingerenza nell'autonomia dell'istituzione
scolastica giacché di fatto impone al dirigente scolastico
l'effettuazione coattiva di prestazioni extraistituzionali per un
periodo di tempo indefinito e non strettamente limitato a superare
l'emergenza: ma se la condizione di pericolo è stabile, come appare
chiaro dal tenore della lunga controversia, non sono possibili
provvedimenti extra ordinem ma misure altrettanto stabili da ricercare
nell'ambito dei poteri ordinari dell'amministrazione e più
specificamente in quelli che possono essere convenientemente attuati
nel rispetto delle competenze e dei principi generali
dell'ordinamento, ciò che esclude il potere di imporre
autoritativamente e coercitivamente obblighi di prestazione che la
legge non prevede o espressamente consente.
Ne consegue che i motivi di ricorso appaiono tutti fondati, compreso
l'ultimo, riferito all'illegittima previsione di imporre il costo del
servizio, sia per il passato che per il futuro, a carico
dell'amministrazione ricorrente, laddove, trattandosi di funzione c.d.
mista da espletarsi all'interno delle strutture scolastiche ciò che
appare ragionevole è solo la richiesta di utilizzare personale di
quell'amministrazione (il personale ATA) mentre l'onere supplementare
del servizio di accoglienza anticipata e posticipata, salva ogni
diversa intesa tra le parti, non può certo essere posta a carico
dell'amministrazione scolastica ma dell'amministrazione comunale che
eroga il servizio di trasporto, in quanto è quest'ultima a richiedere
alla prima una prestazione complementare ed extraistituzionale
condizionata dai tempi e dalle modalità di svolgimento del servizio
di trasporto.
Il ricorso va dunque accolto.
Le spese di causa seguono come d'ordine la soccombenza e sono
liquidate nella misura di cui al dispositivo a carico del Comune,
responsabile degli atti del sindaco anche quando questi agisce come
ufficiale di governo (Cons. Stato, sez. IV, 10 aprile 1995, n. 221).
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione,
accoglie il ricorso in epigrafe e per l'effetto annulla il
provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di ----- al pagamento in favore della parte
ricorrente delle spese e delle competenze di causa che liquida in €
2500 (duemila cinquecento euro).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa..
Così deciso in Venezia, addì 31 gennaio 2002.
F.to
Il Presidente
l'Estensore
Il Segretario |
