Tribunale Roma
R.C. n. 18646/04
Il Giudice
considerato in
fatto e in diritto che:
risulta già dal
certificato rilasciato dall'Azienda USL RH in data 11.10.00 che il
piccolo XXXX presentava un ritardo psicomotorio in sindrome di Down e
ne veniva consigliato l'inserimento in una scuola materna. con
insegnante di sostegno e AEC inoltre, la medesimo Azienda USI. Roma H
in data 22.01.02 ha formulato per il suddetto minore esplicita
richiesta «di un insegnante di appoggio con deroga massima» nonché di
«assistenza educativa specialistica»; dall' esame del verbale della
riunione tenutasi il 31.1 0.03 presso i locali dell'Istituto Marcelli
emerge che la supplente di sostegno avrebbe seguito l'alunno per 6 ore
settimanali nonostante che l'insegnante di classe avesse fatto
presente che il bambino è ìngestibile in quanto quando non è seguito
scappa dalla classe e si ritiuta di lavorare; attualmente, come
dichiarato a verbale dalla ricorrente XXXX l'insegnante di sostegno è
assegnato al minore per 10 ore settimanali; questo Tribunale si è già
pronunciato sulla natura del diritto al.'inserimento scolastico da
parte del minore disabile sulla giurisdizione del giudice ordinario e
sul potere/dovere di interventi urgenti a tutela del diritto
compromesso da comportamenti lesivi della pubblica amministrazione con
l'ordinanza emessa il 17 dicembre 2002 (seII., giudice Lamorgese, in
Corriere giuridico n. 5/2003 con nota adesiva di A. di Majo), cui sono
di recente seguite ordinanze di altri giudici, affermando i seguenti
principi:
1. nei rapporti individuali di utenza tra erogatori di pubblico
servizio soggetti privati la giurisdizione appartiene al giudice
ordinario, non solo quando si tratta di rapporti obbligatori aventi ad
oggetto prestazioni derivanti dalla legge ma anche quando sia
richiesto al giudice di eliminare un pregiudizio recato al diritto
fondamentale non suscettibile di affievolimento;
2. in particolare, l'articolo 33, comma 2, 1ett. e) del d.lgv. n. 80
del 1998 (come modificato dalla legge n. 205/2000) devolve alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le
controversie in materia di pubblici servizi riguardanti “…le attività
e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniaIe, rese
nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese
nell'ambito... della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti
individuali di utenza con soggetti privati [e] delle controversie
meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona. . . ";
3. come ha precisato la suprema Corte (sez. un. n. 558/2000) sono
devolute al giudice ordinario tutte le controversie tra utenti
fruitori e o soggetti erogatori deI pubblico servizio pubblici o
privati, nel qual caso ".. .l'individuazione del giudice fornito di
giurisdizione deve dunque avvenire non in base al criterio della
materia, ma in base a quello della consistenza della situazione
giuridica di cui si domanda la tutela, vale a dire riconoscendosi la
sussistenza della giurisdizione ordinaria relativamente ai diritti
soggettivi ovvero quel1a generale di legittimità del giudice
amministrativo relativamente agli interessi legittimi";
4. anche sotto il profilo della natura risarcitoria della controversia
la legge rimette al giudice naturale dei diritti le cause che hanno ad
oggetto il risarcimento del danno alla persona. che va inteso nel
senso estensivo che comprende non solo il danno all’integrità psico
fisica del soggetto ma anche il danno arrecato all’individuo dalla
lesione di un fondamentale ed inalienabile diritto dell’uomo;
5. il diritto all’educazione e all’istruzione della persona
handicappata è garantito innanzitutto dalla Carta costituzionale (art,
38: '''Gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione ed
all’avviamento professionale ( ai compiti previsti da questo articolo:
provvedono organi ed istituti predisposti o integrali dallo Stato”) --
art. 34: "La scuola é aperta a tutti,"; articolo 2: "La Repubblica
riconosce i diritti inviolabili dell'uomo. .. nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalità"); inoltre, il diritto
all'inserimento sociale dei disabili è garantito dall'articolo 26
della carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea approvata il
7 dicembre 2000 e dall’articolo 26 della Dichiarazione universale dei
diritti dell'uomo del 1948;
6. il diritto discende, inoltre, dalla legge 5 febbraio 1992 n. 104
(legge quadro per l'assistenza., l'integrazione sociale e i diritti
delle persone handicappate) che all'articolo 12, garantisce"...il
diritto all'educazione e all'istruzione della persona handicappata
nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e
grado e nelle istituzioni universitarie" e stabilisce che "
L'integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle
potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella
comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione" e che
"L'esercizio del diritto all'educazione e all'istruzione non può
essere impedita da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà
derivanti dalle disabilità connesse all'handicap";
7. la natura assoluta ed inviolabile del diritto è confermata dalla
legge 27 dicembre 1997. n. 449 che, dopo aver fissato la dotazione
organica di insegnanti di sostegno per !'integrazione: degli alunni
handicappati nella misura di un insegnante per ogni gruppo di 138
alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali
della provincia, consente espressamente, in attuazione dei principi
della citata legge n. 104 del 1992 ai fini della integrazione
scolastica degli alunni handicappati, "con... il ricorso all'ampia
flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dal!
articolo 21, commi 8 e 9. della legge 15 marzo 1997, n. 59 ... la
possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti
di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni... in presenza di
handicap particolarmente gravi";
8. pertanto.
l'attribuzione al minore handicappato di un numero non adeguato di ore
di sostegno didattico si risolve nella ingiustifìcata compromissione
di un fondamentale diritto dell'individuo portatore di handicap alla
educazione ed all'inserimento scolastico (diritto non suscettibile di
affievolimento);
orbene, nel caso di specie, in presenza di bambino affetto di
sindrome dì Down, era dovere dell'amministrazione scolastica e non
onere dei ricorrenti attivare tempestivamente il procedimento previsto
dai commi 5/9 dell' art.12 L.n. 104/92, mentre, tenuto conto della
natura sommaria del presente procedimento, ai fini della emissione del
provvedimento cautelare richiesto è sufficiente la produzione della
sunnominata documentazione proveniente da una ASL che richiede
espressamente un «insegnante di appoggio con deroga massima»,
risultando del tutto ingiustificata l'attribuzione di sole 10 ore
settimanali di supporto dell" insegnante di sostegno in difetto di
qualsiasi produzione documentate da parte del Ministero;
quanto alle
esigenze finanziarie invocate dall' Amministrazione resistente, esse
non possono giustificare la compressione in modo così drastico e
frustrante del diritto alla istruzione ed all'inserimento scolastico
poiché, come detto. la stessa legge che fissa il limite (determinato
dal rapporto tra popolazione
scolastica abile e insegnanti di sostegno) consente e di derogarvi nei
casi gravi;
in ogni caso, in
assenza di un provvedimento autoritativo motivato, il giudice è
chiamato non già ad ordinare all' Amministrazione uno specifico
comportamento (ciò che potrebbe violare il noto divieto derivante
dall'art. 4 della legge n. 2248/1865 alI. E) bensì, come ha rilevato
la suprema Corte anche recentemcnte, a rimuovere".. .situazioni
materiali riconducibili all'attività della p.a. che si presentino in
contrasto con i predetti posti... a salvaguardia di diritti soggettivi
altrui ... [in cui] non viene in discussione l'esercizio dei potere,
normalnente discrezionale, della stessa p.a. ma la necessità del
ripristino delle condizioni di legalità per il che non può
configurarsi la possibilità. di una scelta diversa rispetto a quella
costituita datale ripristino" (Cass. Sez.III, 25/02/1999, n.1636);
pertanto, la
sottrazione del supporto educutivo dell'insegnante di sostegno (o la
attribuzione di un numero di ore di sostegno non adeguate alla
realizzazione del diritto garantito dalla legge e dalla Costituzione
al minore handicappato) si risolve nella compromissione di un diritto
fondamentale della persona, sicché, sussistendo tutte le condizioni di
legge per l'accogIìmento del ricorso, deve essere ordinato
all'Amministrazione di assicurare al minore XXXXX il supporto
dell'insegnante di sostegno per tutto l'orario scolastico, nelle more
deI giudizio di merito (nel quale verranno accertate, anche con
ricorso a consulenza tecnica d'ufficio, le effettive e specifiche
necessità del minore al fine della piena realizzazione del suo
diritto);
P.Q.M.
1. accoglie il ricorso e, per l'effetto, dispone che il Ministero
dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in persona del
Ministro pro tempore,
(attraverso l'ex provveditorato agli studi, la direzione didattica
della scuola ed ogni altro organo locale competente) assicuri al
minore XXXXX, nel presente anno scolastico, la presenza dell'ìnsegnante
di sostegno per il massimo delle ore previste in relazione il tipo di
corso scolastico frequentato dal minore stesso;
2.assegna alle parti il termine perentorio di trenta giorni dalla
comunicazione del presente provvedimento per l'inizio del giudizio di
merito.
Roma, 18.03.04
Depositato in
Cancelleria il 19.03.04
