R.G. n. 13041/04

IL GIUDICE

considerato in fatto e in diritto che:

risulta dal certificato rilasciato dal dipartimento di scienze Neurologiche e Psichiatriche dell’età evolutiva S.S. : Neuropsicologia D.H. dell’Azienda Policlinico Umberto 1° che la minore XXXXX <<presenta un disturbo di apprendimento all’interno di un Ritardo mentale associato a Deficit Apprenditivo>> e che la stessa <<necessita di un insegnamento individualizzato in un rapporto 1:1>>;

inoltre, il medesimo Dipartimento ha rilevato che la minore in questione ha problemi sulla tecnica di lettura, comprende solo alcune informazioni del testo letto, scrive un breve testo con 2-3 frasi coordinate, ha intense difficoltà nel ragionamento aritmetico, ritenendo pertanto, <<necessaria all’interno delle normali attività scolastiche, un’attività didattica di sostegno>>;

a sua volta l’Azienda Sanitaria Locale Roma E ha formulato in data 16.02.04 esplicita richiesta per XXXXX di <<un insegnamento di sostegno che tenga conto della critica età attraversata dalla minore stessa>>;

peraltro, incontestata è la circostanza, riferita dalla ricorrente XXXXX , che per l’anno scolastico precedente fu assegnata alla minore XXXXX una insegnate di sostegno per tutto l’orario scolastico, mentre nel corrente anno scolastico le ore di sostegno sono state ridotte a 4,30 settimanali;

questo Tribunale si è già pronunciato sulla natura del diritto all’inserimento scolastico da parte del minore disabile, sulla giurisdizione del giudice ordinario e sul potere/dovere di interventi urgenti di tutela del diritto compromesso da comportamenti lesivi della pubblica amministrazione con l’Ordinanza emessa il 17 dicembre 2002 (sez. Lamorgese, in Corriere Giuridico n. 5/2003 con nota adesiva di A. Di Majo), cui sono di recente seguite ordinanze di altri giudici, affermando i seguenti principi:

1. nei rapporti individuali di utenza tra erogatori di pubblico servizio e soggetti privati la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, non solo quando si tratta di rapporti obbligatori aventi ad oggetto prestazioni derivanti dalla legge ma anche quando sia richiesto al giudice di eliminare un pregiudizio recato al diritto fondamentale non suscettibile di affievolimento;
2. in particolare l’articolo 33, comma 2, lett. e) del d.ls. N. 80 del 1998 (come modificato dalla legge n. 205/2000) devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi riguardanti “….le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito ….della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati [e] delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona….”
3. come ha recentemente precisato la suprema Corte (sez. unica n.558/2000) sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie tra utenti fruitori e soggetti erogatori del pubblico servizio, pubblici privati, nel qual caso….” L’individuazione del giudice fornito di giurisdizione deve dunque avvenire non in base al criterio della materia, ma in base a quello della consistenza della situazione giuridica di cui si domanda la tutela, vale a dire riconoscendosi la sussistenza della giurisdizione ordinaria relativamente ai diritti soggettivi ovvero quella generale di legittimità del giudice amministrativo relativamente agli interessi legittimi”;
4. anche sotto il profilo della natura risarcitoria della controversia, la legge rimette al giudice maturale dei diritti le cause che hanno ad oggetto il risarcimento del danno alla persona, che va inteso nel senso estensivo che comprende non solo il danno all’integrità psicofisica del soggetto ma anche il danno arrecato all’individuo dalla lesione di un fondamentale ed inalienabile diritto dell’uomo;
5. il diritto all’educazione e all’istruzione della persona handicappata è garantito innanzitutto dalla Carta Costituzionale (art. 38: “ gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione ed all’avviamento professionale. Ai compiti previsti da questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato”) – art. 34: “ La scuola è aperta a tutti “; articolo 2: “La Repubblica riconosce i diritti inviolabili dell’uomo…nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”); inoltre, il diritto all’inserimento sociale dei disabili è garantito dall’art. 26 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea approvata il 7 dicembre 2000 e dall’art. 26 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo del 19.8;
6. il diritto discende, inoltre, dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (legge quadro per l’assistenza, integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) che, all’articolo 12, garantisce “…il diritto all’educazione e all’istruzione della persona handicappata …nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie” e stabilisce che “ L’integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione “ e che “l’esercizio del diritto all’educazione e all’istruzione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti da disabilità connesse all’handicap”;
7. la natura assoluta ed inviolabile del diritto è confermata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449 che, dopo aver fissato la dotazione organica di insegnati di sostegno per l’integrazione degli alunni handicappati nella misura di un insegnante per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali della provincia, consente espressamente, in attuazione dei principi della citata legge n. 104 del 1992 ai fini della integrazione scolastica degli alunni handicappati, “con … il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’art. 21, commi 8 e 9, della legge 15 marzo 1997, n. 59…la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni….in presenza di handicap particolarmente gravi”;
8. pertanto, l’attribuzione al minore handicappato di un numero non adeguato di ore di sostegno didattico si risolve nella ingiustificata compromissione di un fondamentale diritto dell’individuo portatore di handicap alla educazione ed all’inserimento scolastico (diritto non suscettibile di affievolimento);

orbene, nel caso di specie, la stessa amministrazione ha già accordato nell’esercizio della propria discrezionalità (di natura prevalentemente tecnica, perché rimessa all’apprezzamento del grado di invalidità e della gravità della menomazione) alla minore XXXXX il massimo delle ore di sostegno previste per il tipo di corso scolastico frequentato dalla minore stessa in assenza di un provvedimento autoritativo (il Ministero, costituendosi, non ha prodotto alcun documento) del tutto ingiustificata risulta la riduzione a sole 4,30 ore settimanali del supporto dell’insegnante di sostegno;

in presenza di una alunna individuata come persona handicappata già nel precedente anno scolastico, era dovere dell’amministrazione scolastica e non onere dei ricorrenti attivare tempestivamente il procedimento previsto dai commi 5/9 dell’art. 12 L.104/92 mentre, tenuto conto della natura sommaria del presente procedimento, ai fini della emissione del provvedimento cautelare richiesto è sufficiente la produzione della sunnominata documentazione proveniente, oltre che da una ASL che richiede espressamente un insegnamento di sostegno, da una struttura pubblica particolarmente qualificata quale è il Dipartimento di Scienze Neurologiche e Psichiatriche dell’età evolutiva S.S. Neuropsicologia D.H. dell’Azienda Policlinico Umberto I°;

quanto alle esigenze finanziarie invocate dall’Amministrazione resistente, esse non possono giustificare la compressione in modo così drastico e frustrante del diritto alla istruzione ed all’inserimento scolastico poiché, come detto, la stessa legge che fissa il limite (determinato dal rapporto tra popolazione scolastica abile e insegnanti di sostegno) consente di derogarvi nei casi gravi;

in ogni caso, in assenza di un provvedimento autoritativo motivato, il giudice è chiamato non già ad ordinare all’Amministrazione uno specifico comportamento )ciò potrebbe violare il noto divieto derivante dall’art. 4 della legge n. 2248/1865 all. E) bensì, come ha rilevato la Suprema Corte anche recentemente, a rimuovere “…situazioni materiali riconducibili all’attività della P.A. che si presentino in contrasto con i precetti posti….a salvaguardia di diritti soggettivi altrui … [in cui] non viene in discussione l’esercizio del potere, normalmente discrezionale, della stessa P.A. ma la necessità di ripristino delle condizioni di legalità per il che non può configurarsi la possibilità di una scelta diversa rispetto a quella costituita da tale ripristino” (Cass. Sez. II, 25/02/1999, n. 1636);

pertanto, la sottrazione del supporto educativo dell’insegnante di sostegno (o la attribuzione di uin numero di ore di sostegno non adeguate alla realizzazione del diritto garantito dalla legge e dalla Costituzione al minore handicappato) si risolve nella compromissione di un diritto fondamentale della persona, sicché, sussistendo tutte le condizioni di legge per l’accoglimento del ricorso, deve essere ordinato all’Amministrazione di ripristinare le condizioni didattiche ed assistenziali esistenti nel passato anno scolastico, in cui l’alunna XXXXX venne assicurata il supporto dell’insegnate di sostegno per tutto l’orario scolastico, nelle more del giudizio di merito (nel quale verranno accertate, anche con ricorso a consulenza tecnica di ufficio, le ffettive e specifiche necessità del minore al fine della piena realizzazione del suo diritto);

P.Q.M.

1. Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, (attraverso l’ex Provveditorato agli Studi, la direzione didattica della scuola ed ogni altro organo locale competente) assicuri alla minore XXXXX, nel presente anno scolastico, la presenza dell’insegnante di sostegno per il massimo delle ore di sostegno previste in relazione il tipo di corso scolastico frequentato dalla minore stessa;
2. assegna alle pari il termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione del presente provvedimento per l’inizio del giudizio di merito.

Roma, 4.03.04